El fideicomiso en garantía constituye una interesante alternativa frente a las garantías reales tradicionales como la hipoteca y la garantía mobiliaria, ya que los bienes entregados en fideicomiso por el fideicomitente, bajo el dominio fiduciario, constituyen un patrimonio autónomo, es decir, el patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes, según el artículo 241 de la Ley 26702 – Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros; sin embargo, el fideicomiso en garantía debería penetrar todos los sectores de la actividad económica del país y no restringirse al campo financiero y bancario, a efectos que las transacciones comerciales sean cada vez más numerosas y eficientes. Así, para que nuestro sistema legal de garantías pueda consolidarse, considero que debería permitirse que en el fideicomiso en garantía, se aperture el rol fiduciario para que pueda desempeñarlo cualquier persona natural o jurídica, con capacidad y facultad para obrar, bajo ciertas
condiciones y requisitos.
Si bien la confianza es relevante en el negocio del fideicomiso en garantía, una correcta regulación podría minimizar la aversión al riesgo generado por la supuesta desconfianza hacia el fiduciario, quien debería permitirse que sea cualquier persona natural o jurídica, y no restringirse a las empresas autorizadas y supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), según el artículo 242 de la Ley 26702, modificado por la Ley 29654, pues finalmente el mercado encontrará los mecanismos
apropiados para apartar a los que no son idóneos para desempeñar el rol de fiduciario.
Ahora bien, se podrá apreciar que en nuestro país, se ha tratado poco sobre el tema planteado, ya que se piensa que el elemento de confianza sólo puede atribuirse a las entidades del sector financiero y bancario, sin considerar que otras personas naturales o jurídicas pueden gozar también de solvencia moral y económica para desempeñar el papel de fiduciario, claro está bajo ciertas condiciones y requisitos regulados por la ley, que generen mayor credibilidad y seguridad en los agentes económicos.
Es pertinente precisar que, no obstante que COFIDE, las entidades financieras, bancarias, de seguros, especializadas (incluidas las empresas de servicios fiduciarios) y las empresas o instituciones supervisadas por la SBS, cuyo objeto es garantizar, apoyar, promover y asesorar directamente o indirectamente a la MYPE de cualquier sector económico, son depositarias de la confianza del público, igualmente la ley les establece condiciones y requisitos para su funcionamiento. De la misma forma, se deberán establecer ciertas condiciones y requisitos, que estén al alcance de cualquier persona natural o jurídica, que pretenda asumir el papel de fiduciario, lo que no significa dudar de su solvencia moral o económica, sino que la ley debe regular su intervención para que el negocio del fideicomiso en garantía sea sólido para todas las partes contratantes.
Cabe indicar, que dada la evolución legislativa del fideicomiso y su flexibilidad como negocio, considero que podría converger la regla general vigente, por la cual solamente pueden ser fiduciarias las entidades autorizadas por la SBS, y como excepción, el fideicomiso en garantía, en el que se apertura y amplía la gama de personas que desempeñarán el rol fiduciario. Es más, podría darse el caso que, en vista del dinamismo de nuestro ordenamiento jurídico, la excepción a la regla general podría ampliarse progresivamente a las demás clases de fideicomiso, como las de
administración, de inversión, inmobiliario, testamentario, entre otros.
Al respecto, en algunos países latinoamericanos se permite como regla general que el fiduciario pueda ser cualquier persona natural o jurídica, tal es el caso de Chile, Costa Rica, Argentina, Panamá y Uruguay, entre otras, con algunas peculiaridades.
En el trust inglés y norteamericano, cualquier persona física o jurídica puede ser trustee (que es equivalente al fiduciario), si es física debe tener capacidad para obrar y si es jurídica su objeto social debe estipular el rol de trustee o que la sociedad esté autorizada por ley para ejercer este rol (trust company). De esta manera, considero que si bien debe permitirse legislativamente que el papel de fiduciario, en el fideicomiso en garantía, pueda ser desempeñado por cualquier persona natural o jurídica, resultará necesario que esta cumpla ciertas condiciones y requisitos, que estén a su alcance, para brindar mayor confianza y seguridad a los agentes económicos, y a su vez, delegándose el rol “habitual” y
“profesional” de fiduciario a las entidades financieras, bancarias, de seguros y otras supervisadas por la SBS, así como a personas naturales o jurídicas especializadas en servicios fiduciarios.
Es indudable que el tema propuesto, si fuera el caso que se acogiera en
nuestro ordenamiento jurídico, repercutirá en los agentes económicos y en sus transacciones comerciales, pero considero que contribuirá a consolidar nuestro sistema legal de garantías.
Finalmente, en mi opinión, frente a la actual coyuntura del estado de
emergencia nacional decretado por el Gobierno Nacional, debido al brote de la pandemia del COVID-19 (coronavirus), cuyos efectos en la economía de nuestro país se prolongará por cierto tiempo, la apertura del rol fiduciario y su regulación en la ley, hubiera contribuido a la reactivación de la actividad económica de las empresas en nuestro país, facilitando el acceso al crédito o financiamiento garantizado, sin perjuicio de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para dicho propósito.
